自1998年10月25日，最高人民检察院作出《关于在全国检察机关实行检务公开决定》后，各地检察机关积极开展宣传检务公开的活动。

法治的目的在于强化法律对社会秩序的形成，用法律推进社会发展，而不是使法律虚无主义再次泛滥。但如果这是这样的话，就需要改变法律思维，就要劝导当事人不要把个人的权利看得太重，应该在社会关系中全面地看待权利。

司法克制主义：法官的意识形态，载《法学家茶座》2007年第2期，山东人民出版社2007年版。用司法强行推行法律外的道德实际上是置法律于道德之下。有人认为分析实证主义法学反对法律的道德性，其实这是一种误解。{6}张雪樵：科学执法的法律思维，《法治研究》2010年第6期。但是，我们很少考虑这一因素，却在高唱吟诵今天制度的同时，又拼命地宣传改革的意义。

从法律哲学的角度看，能动司法的理论基础比克制司法的理论基础更为出色。没有人会认为机械司法会给社会带来和谐，这是一个法律的常识性问题。科学方法原本就不是用于解决案件纠纷的，司法过程中对科学的模仿也只能解决局部的问题。

能动与克制仅仅是实施司法方法的姿态，不牵涉司法理念问题。经过这几年的法治启蒙，形式主义的法治理念才被一部分人所接受，但远没有成为主导性的法律思维形式，很多人心目中，依法判案、程序优先等法治原则并没有被真正地接受。用司法强行推行法律外的道德实际上是置法律于道德之下。{19}法官应该依法办事，他不能把自己认同的道德，通过能动司法的形式强加给当事人。

没有比商品经济更需要法治的了。调解原本没有什么对不起法治的，但被一些人无原则、无条件地鼓动以后就可能成为毁坏法治的举动。

从有些人对能动司法的介绍我们可以看出，对能动司法的研究可能建立在误解的基础上。其实，美国法治形成的过程也是处在社会关系的变化之中，并且在独立战争以后，很多社会关系是通过司法来确定的，即在转型期并没有影响他们坚持克制主义的司法。{19}[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第180页。所以，笔者认为不能一般地谈论道德与法律的关系。

二是解释手段（即司法手段）。带着对法律理念的追求，能动司法是可以的，但须有理念和方法的配合，海瑞所讲的只是价值取向，还没有强调方法。甚至人们还认为，没有严格法治就没有自由，只要有能动司法，自由的保障就会减少。在职业群体中享有良好的声誉。

因为司法引领社会的进步影响公共政策是从有影响的大案件开始的，不是在每一个案件中都适合能动司法。{4}然而，也许朱苏力没有想到的是，具有现代法律意识的当事人也不是那么好糊弄的。

很多学者认为，法治所能够实现的只是形式正义，实质正义是法治无法实现的。比如说，调解是一种解决案件的法律方法，但其前提是合法自愿，但由于能动司法强调的是社会效果，自愿的情景并不被重视，而遵守法律按照规则和程序办案就无所谓能动司法。

{28}这就是法官该有的能动，是法律方法论意义上的能动司法。同时，在美国的司法能动是用法律干预政治，把政治等重要的社会关系纳入法律的轨道，而不是像我们有些极端的能动司法的主张者，是用政治淡化法律或者在审判过程中去法律化。{38}无论是积极司法，还是消极司法其目标都应当使法治得以实现。法律解释：克制抑或能动，《北方法学》2010年第1期。在司法过程之中区分法律内的道德与法律外的道德是很重要的一种解释法律的方法。当然也遭到了空前的抵制。

一般地来说，所谓的朴素正义法官们都具有，也会不自觉地运用到司法实践中，但是，这种由无形的正义支配思维是需要与制度规则相配合的。这三种方法中最好的方法当属于法律解释的方法。

法治要求遵守规则与程序，改革则是对现行法律程度不同的突破。不然，就不足以显示所谓司法的能动。

法治优于人治，社会秩序的形成离不开法治的判断，还基本停留在经验层面。在司法中法律因素在减少，而人的能动因素在增加。

我们认为，解决法律问题主要是在运用法律思维，虽然关于案件的思维要考虑道德、正义等朴素正义，但法律思维的主轴是以简单的规则与程序规范人们的行为只要存在一个占优势地位的阶级，该国的大部分道德就会体现该阶级的利益，流露出阶级的优越感。能动司法能不能促进社会主义法治建设？能动司法的倡导者的动机似乎不容怀疑，但命题是否进行了认真论证，结论是否经得起推敲，能否达到预期的效果，都是必须认真研究以后，才能确定为司法的理念。我们追求社会效果，但缺乏社会效果的评价机制和标准。

{3}其实，人们对法院不满意的是司法腐败。四、能动司法应该是附条件的，具有方法论属性能动司法的目的和结果可能很多，人们可以进行多角度评价，但是其主要方法是突破法律的规则和程序，用法律外的方式解决问题是无法掩饰的。

另外，我国虽然出现了利益阶层，但还没有形成大的利益集团，不像美国的军工、金融和律师三大利益集团主导美国的政治。{32}具体内容参见陈金钊等著的《法律方法论研究》（山东人民出版社2010年版）、《法律解释学》（湖南人民出版社2008年版）等。

当然，伴随而来的就是法律的权威就会失去，接着由法律所建构的秩序就可能面临灭顶之灾。{20}参见曾绍东、俞荣根：程序：正义还是不正义—司法改革中文化传统影响，《华东政法大学学报》2010年第2期。

就社会秩序的长远建构来说，只有服从法律才是服务大局，才有社会关系的稳定。因为法治的主旨是维护现有的社会秩序。我们发现，司法能动主义或者能动司法得到了司法改革论者的支持。第四，尽可能尊重个人隐私，但这并不意味着把死人不道德的行为从法律领域中排除。

能动司法仅仅是借用了法院的职业角色，依靠感觉获得的实质正义来对案件进行评判，而所得出结论离严格法治的要求越来越远。在有些案件中，即使能动司法能克服法律严格性与程序的机械性，使法律规范在局部出现了与社会之间的融洽关系，所付出的代价也是法律的权威的丢失。

能动司法的口号提出以后，出现了大调解的风潮，以调解率来评判法院的工作。从这个角度看，能动司法恰恰是严格执法，即用法律的权威来约束其他权力机构。

我们的研究发现，在严格法治实施多年以后，美国才出现了司法能动主义。在法治的基本的观念传入我国以后，我们基本上没有认真对待已经制定的法律规则，战争年代自不待言，即使现在规则也没有很大的权威。